Dans les marches publics, une offre dont le prix semble manifestement sous-evalue par rapport aux autres offres ou au cout reel de la prestation fait l'objet d'un regime juridique specifique. Cette situation, appellee offre anormalement basse (OAB), peut être un signe de dumping social, de sous-evaluation des couts ou de pratiques anticoncurrentielles. Le code de la commande publique impose à l'acheteur public de la detecter et de la traiter : mais la realite du terrain est souvent plus complexe. Notre cabinet accompagne les entreprises dans les litiges relatifs aux marches publics, du référé precontractuel jusqu'au contentieux indemnitaire.
Qu'est-ce qu'une offre anormalement basse ?
Il n'existe pas de definition mathematique de l'OAB. Le code de la commande publique (article L. 2152-5 et suivants) dispose seulement que l'acheteur doit rejeter une offre dont le prix lui semble anormalement bas, apres avoir demande des explications à l'entreprise. L'appréciation est donc qualitative et contextuelle. Un prix 30 % inferieur à la moyenne des autres offres n'est pas automatiquement anormal si l'entreprise peut l'expliquer par des economies d'echelle, un savoir-faire specifique, ou des conditions d'approvisionnement avantageuses.
En pratique, les acheteurs publics utilisent souvent des seuils internes (par exemple, tout prix inferieur de 20 % à la moyenne des autres offres) comme signal d'alerte. Mais ces seuils n'ont pas de valeur juridique et leur seule application ne suffit pas a etablir le caractere anormal de l'offre.
La procédure de detection et de rejet
Quand l'acheteur detecte une offre potentiellement anormalement basse, il doit imperative ment demander à l'entreprise concernee de justifier son prix. Cette demande d'explication est une obligation procedurale : omettre de la formuler constitué une irregularite susceptible d'entrainer l'annulation de la procédure. L'entreprise dispose alors d'un délai pour répondre, en fournissant les éléments economiques qui fondent son prix (couts de main d'oeuvre, approvisionnements, methodes de production, aides étatiques éventuelles).
Si, apres examen des justifications, l'acheteur estime que l'offre reste anormalement basse, il peut la rejeter. Ce rejet doit être motive. L'acheteur qui accepte une OAB sans avoir effectue ce controle s'expose à une annulation de la procédure et, potentiellement, à sa propre responsabilité.
Cas particulier : les aides d'État
Si la sous-evaluation du prix provient d'une aide d'État illégale percue par le candidat, l'acheteur peut rejeter l'offre apres avoir notifie cette situation à la Commission europeenne. Ce cas reste rare mais peut survenir dans les secteurs ou les entreprises étrangères subventionnees participent aux marches publics français.
Les recours du soumissionnaire evince
Une entreprise qui perd un marche parce qu'une OAB a ete retenue dispose de plusieurs voies de recours. Avant la signature du contrat, le référé precontractuel permet de saisir le juge des référés du tribunal administratif en urgence pour faire constater l'irregularite de la procédure. C'est le recours le plus efficace car il peut permettre la suspension de la procédure et une nouvelle evaluation des offres.
Apres signature du contrat, le référé contractuel et le recours Tarn-et-Garonne permettent encore d'agir, dans des conditions plus restrictives. Le recours indemnitaire, enfin, permet d'obtenir reparation du prejudice subi (perte de chance d'obtenir le marche, frais de candidature). Ces recours sont etroitement lies à la strategie décrite dans notre article sur comment contester une décision administrative.
Se defendre face à une accusation d'OAB
Une entreprise dont l'offre est suspectee d'être anormalement basse doit répondre de manière complete et documentee à la demande d'explication de l'acheteur. Il faut présenter les postes de couts, justifier les prix d'achat, expliquer les gains de productivite, détailler les conditions de sous-traitance. Une réponse incomplete ou non chiffree donne à l'acheteur toute latitude pour rejeter l'offre. Notre cabinet accompagne des entreprises dans la rédaction de ces réponses et, si necessaire, dans les recours juridictionnels. Notre page sur les marches publics détaille l'ensemble de notre intervention dans ce domaine.