Ce champ est invalide
Itinéraire Google Maps
Question prioritaire de constitutionnalité

La question prioritaire de constitutionnalité devant les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel

Cliquez pour prendre rendez-vous avec Maître Leturcq

1. L’invocation de la question prioritaire de constitutionnalité

1.a) La présentation de la question prioritaire de constitutionnalité

Art. 23-1. Devant les juridictions relevant du Conseil d’État ou de la Cour de cassation, le moyen tiré de ce qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution est, à peine d’irrecevabilité, présenté dans un écrit distinct et motivé. Un tel moyen peut être soulevé pour la première fois en cause d’appel. Il ne peut être relevé d’office.

  • Le « mémoire distinct et motivé » : une exigence qu’il n’appartient pas à la juridiction de faire régulariser

Pour donner son plein effet à l’exigence posée par la loi organique, « à peine d’irrecevabilité», de présentation de la question prioritaire de constitutionnalité sous forme d’un mémoire « distinct », il convenait de déroger aux dispositions de l’article R. 612-1 du code de justice administrative selon lequel : « Lorsque des conclusions sont entachées d’une irrecevabilité susceptible d’être couverte après l’expiration du délai de recours, la juridiction ne peut les rejeter en relevant d’office cette irrecevabilité qu’après avoir invité leur auteur à les régulariser ».

En effet, l’objectif poursuivi par le législateur organique est, selon les termes de la décision du Conseil constitutionnel du 3 décembre 2009, de « faciliter le traitement de la question prioritaire de constitutionnalité et permettre que la juridiction saisie puisse juger, dans le plus bref délai afin de ne pas retarder la procédure, si cette question doit être transmise au Conseil d’Etat ou à la Cour de cassation » (ct. n° 8).

  • Les modalités de présentation du mémoire distinct : des préconisations de bonne administration de la justice non sanctionnées

Art. R*. 771-3.« …. Ce mémoire, ainsi que, le cas échéant, l’enveloppe qui le contient, portent la mention « question prioritaire de constitutionnalité ».

Pour permettre l’identification rapide, par les greffes et par les magistrats, des mémoires soulevant des questions prioritaires de constitutionnalité, le choix a été fait de transposer les préconisations aujourd’hui prévues, en matière de référé, par l’article R. 522-3 du code de justice administrative, selon lesquelles : « La requête, ainsi que, le cas échéant, l’enveloppe qui la contient porte la mention "référé" ».

Il faut, toutefois, souligner que, comme en matière de référé, ces formalités de présentation ne sont pas, pour leur part, prescrites à peine d’irrecevabilité de la question prioritaire de constitutionnalité.

  • La question prioritaire de constitutionnalité : un moyen qui peut être invoqué à tout moment, au cours de l’instruction

L’invocation d’une question prioritaire de constitutionnalité n’a délibérément été enserrée dans aucun délai par le législateur organique. Elle peut donc être soulevée à tout moment de l’instruction de la requête, tant que celle-ci n’est pas close. Il résulte ainsi des dispositions mêmes de la loi organique qu’elles devraient logiquement être interprétées comme faisant échec à l’application de la jurisprudence société Intercopie1, selon laquelle les moyens tirés d’une cause juridique distincte de celle invoquée dans le délai du recours sont irrecevables.

 

1.b) L’instruction de la question prioritaire de constitutionnalité

Art. 23-2. - La juridiction statue sans délai par une décision motivée sur la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil d'État ou à la Cour de cassation.

L’invocation d’une question prioritaire de constitutionnalité ne fait pas échec à l’ordre d’examen des questions de procédure

Art. R*. 771-8. - L’application des dispositions de la présente section ne fait pas obstacle à l’usage des pouvoirs que les présidents de tribunal administratif et de cour administrative d'appel, le vice-président du tribunal administratif de Paris et les présidents de formation de jugement des tribunaux et des cours tiennent des dispositions de l’article R. 222-1.

Quelles que soient les spécificités procédurales qui s’attachent à la question prioritaire de constitutionnalité, son invocation ne saurait faire échec à l’ordre normal d’examen des questions de procédure par le juge. La notion de priorité ne doit ainsi jouer qu’à l’égard des autres moyens de fond soulevés par une partie à l’appui de ses prétentions. C’est ce qui se déduit du commentaire paru aux Cahiers du Conseil constitutionnel sur la décision du 3 décembre 2009, selon lequel : « La question prioritaire de constitutionnalité constitue un motif juridique invoqué par une partie au soutien d’une de ses prétentions. Elle ne peut donc constituer la cause ou l’objet principal de l’instance : elle est soulevée au soutien d’une demande d’une partie et elle en est l’accessoire jusqu’à ce que le Conseil constitutionnel en soit, le cas échéant, saisi ».

Ainsi, nonobstant l’invocation d’une question prioritaire de constitutionnalité, il appartient toujours au juge de vérifier d’abord sa compétence pour connaître de la requête dont il est saisi, ainsi que l’existence d’un éventuel désistement ou d’un non-lieu. De même doit-il, préalablement, s’assurer de la recevabilité de cette requête.

Dans ces conditions, il est explicitement précisé par l’article R.* 771-8 que les dispositions particulières relatives aux questions de constitutionnalité ne font pas obstacle à la mise en œuvre, par les présidents des juridictions et par les présidents des formations de jugement, du pouvoir de statuer par ordonnance qu’ils tiennent de l’article R 222-1 du code de justice administrative.

  • L’obligation de statuer « sans délai »

La portée de cette obligation est ainsi éclairée par le commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel de la décision du 3 décembre 2009 : « Comme le Conseil constitutionnel l’a jugé en 2003 à propos des délais impartis au premier président de la cour d’appel pour se prononcer sur la demande d’effet suspensif de l’appel émanant du procureur de la République, « sans délai » signifie « dans le plus bref délai ». Le but recherché par cette disposition est que le temps d’examen de la transmission et du renvoi de la question prioritaire de constitutionnalité, puis le temps d’examen de la question prioritaire de constitutionnalité elle-même s’impute sur le délai d’instruction de l’affaire et ne la rallonge pas ».

  • Une procédure contradictoire adaptée

Art. R*. 771-5. – Sauf s’il apparaît de façon certaine, au vu du mémoire distinct, qu’il n’y a pas lieu de transmettre la question prioritaire de constitutionnalité, notification de ce mémoire est faite aux autres parties. Il leur est imparti un bref délai pour présenter leurs observations.

Qui permet de rejeter par ordonnance : « les requêtes ne comportant que des moyens de légalité externe manifestement infondés, des moyens irrecevables, des moyens inopérants ou des moyens qui ne sont assortis que de faits manifestement insusceptibles de venir à leur soutien ou ne sont manifestement pas assortis des précisions permettant d’en apprécier le bien-fondé ».

L’article R.* 771-5 transpose au traitement de la question prioritaire de constitutionnalité la dispense d’instruction prévue par l’article R. 611-8 du code de justice administrative lorsque d’emblée « la solution apparaît d’ores et déjà certaine », dès lors que le refus de transmettre la question ne préjudicie pas aux droits des parties auxquelles le mémoire qui la soulève n’est pas communiqué.

  • Les conséquences d’une demande d’aide juridictionnelle pendante sur le traitement d’une question prioritaire de constitutionnalité

Lorsque la question prioritaire de constitutionnalité est soulevée par l’avocat du demandeur à l’aide juridictionnelle, d’ores et déjà constitué, celle-ci peut être instruite dans des conditions normales et le juge peut y statuer, sans qu’il y ait lieu d’attendre la décision prise sur la demande d’aide juridictionnelle.

Dans le cas où la question prioritaire de constitutionnalité est soulevée par le requérant lui- même, sans qu’un avocat n’ait encore été désigné, si cette demande remplit, telle qu’elle est formulée, les conditions posées par l’article 23-2 de l’ordonnance du 7 novembre 1958, elle devrait également pouvoir être transmise « sans délai ».

En revanche, si elle apparaît, de prime abord, comme devant être rejetée, il conviendra, sauf circonstance particulière, d’attendre que l’intéressé ait effectivement pu bénéficier de l’assistance du conseil auquel il a droit pour, le cas échéant, refuser de la transmettre.

Dans le cas – a priori exceptionnel – où c’est le demandeur à l’aide juridictionnelle qui aurait à se défendre vis-à-vis d’une question prioritaire de constitutionnalité soulevée par son adversaire, le juge devrait symétriquement pouvoir statuer sur cette question, sans attendre la décision du bureau d’aide juridictionnelle, s’il s’agit de refuser de la transmettre. La question de savoir s’il peut aussi décider la transmission en pareille hypothèse appelle une réponse plus incertaine, qu’il reviendra à la jurisprudence de fournir.

1. c) La décision sur la question prioritaire de constitutionnalité

Art. 23-2. - La juridiction statue sans délai par une décision motivée sur la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil d'État ou à la Cour de cassation. Il est procédé à cette transmission si les conditions suivantes sont remplies :

  • 1° La disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites
  • 2° Elle n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances
  • 3° La question n'est pas dépourvue de caractère sérieux.

En tout état de cause, la juridiction doit, lorsqu'elle est saisie de moyens contestant la conformité d'une disposition législative d'une part aux droits et libertés garantis par la Constitution et d'autre part aux engagements internationaux de la France, se prononcer par priorité sur la transmission de la question de constitutionnalité au Conseil d'État ou à la Cour de cassation.

La décision de transmettre la question est adressée au Conseil d'État ou à la Cour de cassation dans les huit jours de son prononcé avec les mémoires ou les conclusions des parties. Elle n'est susceptible d'aucun recours. Le refus de transmettre la question ne peut être contesté qu'à l'occasion d'un recours contre la décision réglant tout ou partie du litige.

  • La possibilité de statuer par voie d’ordonnance

Art. R*. 771-7. Les présidents de tribunal administratif et de cour administrative d'appel, le vice-président du tribunal administratif de Paris, les présidents de formation de jugement des tribunaux et des cours ou les magistrats désignés à cet effet par le chef de juridiction peuvent, par ordonnance, statuer sur la transmission d‘une question prioritaire de constitutionnalité.

L’obligation de célérité imposée aux premiers juges par la loi organique conduit à douter de la nécessité de mobiliser systématiquement une formation collégiale statuant en audience publique, avec conclusions du rapporteur public. Va également dans ce sens la singularité de la procédure voulue par le législateur organique, qui n’a qu’en apparence le caractère d’une question préjudicielle. En effet, alors que, dans le cas général, la juridiction ne peut poser une telle question qu’après avoir notamment vérifié qu’elle était nécessaire à la solution du litige –ce qui lui impose d’écarter au préalable tous les autres moyens – c’est une tout autre logique de priorité qui a été retenue pour la question de constitutionnalité : le juge doit seulement vérifier que les conditions de l’article 23-2 sont satisfaites et, dans l’affirmative, il est tenu de transmettre la question, sans avoir à rechercher si un autre moyen peut conduire à accueillir la requête. Enfin, dans bien des cas, la vérification des conditions posées par l’article 23-2 de l’ordonnance organique – notamment celles des 1° et 2° - pourrait être relativement simple. Dans de telles hypothèses, la transposition des règles normalement applicables à l’intervention d’une décision avant dire droit se traduirait par une mobilisation inutilement lourde des moyens de la juridiction.

C’est pourquoi l’article R.* 771-7 offre la possibilité de statuer par voie d’ordonnance sur la transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité. A cet effet, d’une part, il habilite de plein droit les présidents des juridictions et les présidents des formations de jugement - à l’instar des dispositions de l’article R. 222-1 du code de justice administrative - et, d’autre part, il autorise le chef de juridiction à déléguer cette compétence à tout autre magistrat.

  • Le traitement des questions prioritaires de constitutionnalité sérielles ou identiques

Art. R*. 771-6.La juridiction n’est pas tenue de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité mettant en cause, par les mêmes motifs, une disposition législative dont le Conseil d’Etat ou le Conseil constitutionnel est déjà saisi. En cas d'absence de transmission pour cette raison, elle diffère sa décision sur le fond, jusqu’à ce qu’elle soit informée de la décision du Conseil d’Etat ou, le cas échéant, du Conseil constitutionnel.

Le commentaire aux « Cahiers » de la décision du Conseil constitutionnel du 3 décembre 2009 a explicitement précisé que le bref délai imparti aux juges du fond « permettra également, dans les hypothèses de « contentieux de masse », qu’une juridiction, saisie d’une question prioritaire de constitutionnalité et informée que le Conseil d’État, la Cour de cassation ou le Conseil constitutionnel est déjà saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité mettant en cause, par le même moyen, la même disposition législative, attende, avant de statuer sur la transmission, la décision qui sera rendue à l’occasion de la première question prioritaire de constitutionnalité transmise ». C’est dans cette logique que se situe l’article R.* 771-6, qui admet que les dispositions de la loi organique imposant une décision « sans délai » sur la transmission de la question de constitutionnalité puissent s’accommoder d’un tempérament, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, en présence de questions sérielles ou identiques.

Cette disposition, exclusivement conçue en vue d’assurer une bonne administration de la justice - objectif dont le Conseil constitutionnel a rappelé, dans sa décision du 3 décembre 2009, la « valeur constitutionnelle » (ct. n° 4) - a pour seul objet d’éviter que le Conseil d’Etat puis, le cas échéant, le Conseil constitutionnel soient engorgés par le renvoi de questions similaires dupliquant une argumentation comparable. L’article R.* 771-6 a donc vocation à s’appliquer à des contentieux proprement sériels mais également à des questions identiques posées en des termes similaires, dans des dossiers parfaitement distincts.

La portée de la dispense de transmission est limitée aux hypothèses dans lesquelles les questions reposent sur le même moyen d’inconstitutionnalité. D’une manière plus générale, si le juge estime que les écritures produites devant lui sont de nature à renouveler substantiellement les termes du débat jusqu’alors posé, il ne devrait alors pas hésiter à les transmettre au Conseil d’Etat s’il est encore saisi de la question, en lui signalant, de préférence, la référence du dossier dont celui-ci est déjà saisi.

  • La décision statuant sur la transmission

Ainsi qu’on l’a vu précédemment, la décision statuant sur la question prioritaire de constitutionnalité prend la forme soit d’un jugement ou d’un arrêt de la formation compétente, après audience publique, soit d’une ordonnance prise en vertu de l’article R.* 771-7.

Le caractère prioritaire de question de constitutionnalité impose au juge de vérifier exclusivement, dans un premier temps, que les conditions de l’article 23-2 nouveau de l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel sont satisfaites. Dans l’affirmative, il est tenu de transmettre la question au Conseil d’Etat, sans avoir à rechercher si la réponse à donner au moyen d’inconstitutionnalité est déterminante pour la solution à apporter au litige, notamment en s’abstenant de rechercher à ce stade si un autre moyen pourrait conduire à faire droit à la requête.

S’il est statué par voie de jugement ou d’arrêt, il s’agit donc nécessairement d’un type particulier de décision avant dire droit : afin de respecter le caractère prioritaire de la question de constitutionnalité, cette décision ne doit se prononcer sur aucun des autres moyens invoqués, ce qui ne la dispense pas, le cas échéant, de statuer sur les questions nécessairement préalables à l’examen de tout moyen (exceptions d’incompétence, non-lieu, fins de non-recevoir).

S’il est statué par voie d’ordonnance, celle-ci ne peut se prononcer que sur la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité, le magistrat délégué à cet effet n’étant pas compétent pour statuer sur une exception d’incompétence ou de non-lieu ou une fin de non-recevoir. En effet, si, ainsi qu’il a été dit précédemment, l’invocation d’une question prioritaire de constitutionnalité ne fait pas obstacle à la mise en œuvre par les présidents des juridictions et par les présidents des formations de jugement, du pouvoir de statuer par ordonnance qu’ils tiennent de l’article R. 222-1 du code de justice administrative, en revanche, le juge de la transmission ne peut pas, sur le fondement des dispositions particulières l’autorisant à statuer par ordonnance, trancher une autre question que celle de la transmission et notamment écarter une exception d’incompétence ou de non-lieu ou une fin de non-recevoir. Dans le cas où il n’apparaîtrait pas justifié de faire droit à un tel moyen de défense, sur le fondement de l’article R. 222-1, cette question demeurera donc réservée jusqu’à la fin de l’instance, au risque que la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité s’avère finalement inutile pour la solution du litige, à moins que la juridiction ne souhaite la trancher préalablement par la voie d’un jugement ou d’un arrêt avant dire droit, rendu par la formation de jugement compétente.

Le jugement ou l’arrêt comme l’ordonnance doivent être motivés par référence aux trois conditions posées par l’article 23-2 de l’ordonnance du 7 novembre 1958. Il appartiendra au juge d’appel et de cassation de préciser le degré de motivation attendu, en la matière, du premier juge.

  • La notification de la décision statuant sur la transmission

Art. R*. 771-9. La décision qui statue sur la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité est notifiée aux parties, dans les formes prévues par les articles R. 751-2 à R. 751- 4 et R. 751-8.

La notification d’une décision de transmission mentionne que des observations peuvent être produites devant le Conseil d’Etat, dans le délai d’un mois. Elle indique les modalités selon lesquelles ces observations peuvent être présentées.

La notification d’une décision de refus de transmission mentionne que cette décision ne peut être contestée qu’à l’occasion d’un recours formé contre la décision qui règle tout ou partie du litige. Elle mentionne aussi que cette contestation devra faire l’objet d’un mémoire distinct et motivé, accompagné d’une copie de la décision de refus de transmission.

L’article R.* 771-9 précise les modalités de notification de la décision par laquelle il est statué sur la question prioritaire de constitutionnalité, en distinguant selon qu’il s‘agit d’une décision de transmission ou de refus de transmission.

En cas de transmission, les parties sont informées de la suite de la procédure en ces termes :

« La décision ainsi que les mémoires échangés par les parties sont transmis au Conseil d’Etat par les soins du greffe.

Il sera sursis à statuer sur la requête jusqu’à ce que le Conseil d’Etat voire le Conseil constitutionnel, si la question prioritaire de constitutionnalité lui est transmise, se soient prononcés.

Néanmoins, en l’absence de clôture, l’instruction de la requête se poursuivra devant la présente juridiction.

Si vous entendez produire de nouvelles observations devant le Conseil d’Etat, il vous appartient de le faire dans le délai d’un mois courant à compter de cette notification, en indiquant les références de la décision de transmission. »

Pour tenir compte des modalités de représentation des parties devant le Conseil définies par le deuxième alinéa de l’article R.* 771-20, la notification de la transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité dans un litige soumis, devant le tribunal ou la cour, à la représentation obligatoire par ministère d’avocat, comporte la mention suivante :

« Sauf si elles émanent d’un ministre ou du Premier ministre, ces observations ne peuvent être présentées que par un avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation.

Dans le cas où vous bénéficiez de l’aide juridictionnelle, vous pouvez, si vous l’estimez utile, saisir le bureau d’aide juridictionnelle près le Conseil d’Etat (1, place du Palais Royal 75100 PARIS CEDEX 01) aux fins de désignation d’un avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation qui pourra présenter, en votre nom, des observations. Il vous appartient de joindre à votre demande une copie de la décision d’admission au bénéfice de l’aide juridictionnelle. »

En cas de refus de transmission, les parties sont informées des conditions dans lesquelles un recours pourra être exercé, le moment venu, en ces termes :

« Si vous entendez contester cette décision, vous ne pourrez le faire qu’à l’occasion du recours susceptible d’être formé à l’encontre la décision qui règlera tout ou partie du litige. A cet effet, il vous appartiendra de produire, à l’appui de votre recours, avant l’expiration du délai, un mémoire distinct et motivé propre à la contestation du refus de transmission de la question prioritaire de constitutionnalité, accompagné de la présente décision de refus de transmission. A défaut, votre contestation du refus de transmission ne sera pas recevable.

Il vous appartiendra également de produire un tel mémoire, accompagné de la présente décision, si vous entendez contester le refus de transmission par la voie d’un recours incident.»

La notification de la décision statuant sur la transmission n’a à être faite, par le greffe du tribunal ou de la cour, qu’aux parties au litige, l’éventuelle mise en cause du ministre intéressé, si celui-ci n’a pas à être destinataire de la notification en application de l’article R. 751-8 du code de justice administrative, ainsi que du Premier ministre relèvent du Conseil d’Etat.

  • La transmission du dossier au Conseil d’Etat

Lorsque le juge a décidé de transmettre la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil d’Etat, il appartient au greffe de la juridiction d’assurer la communication effective du dossier au secrétariat de la section du contentieux du Conseil d’Etat, étant rappelé que la loi organique lui fait obligation de le faire « dans les huit jours » du prononcé de la décision de transmission.

Dès lors que le Conseil d’Etat est également compétent pour apprécier si « la disposition contestée est applicable au litige », le dossier qui doit lui être transmis ne peut se limiter aux mémoires propres à la question prioritaire de constitutionnalité. Il doit également comprendre « les mémoires ou les conclusions des parties » déposés à titre principal. Si l’on peut concevoir que l’ensemble des pièces produites par les parties ne soient pas jointes, la décision attaquée et, le cas échéant, toutes les pièces qui permettraient d’éclairer la question de l’applicabilité au litige de la disposition contestée doivent, pour leur part, impérativement l’être.

La transmission peut se faire par la voie postale, étant entendu que l’article R. 411-3 du code de justice administrative n’a pas été modifié pour augmenter le nombre des copies requises des parties, lorsqu’une question prioritaire de constitutionnalité est soulevée. Cela n’interdit évidemment pas au greffe d’une juridiction, s’il l’estimait nécessaire au cas par cas, d’inviter une partie à produire un exemplaire supplémentaire de ses écritures. En tout état de cause, les actuelles dispositions de l’article R. 411-3 permettent aux juridictions de disposer de deux exemplaires d’un dossier contentieux ; l’un de ces exemplaires peut donc être communiqué au Conseil d’Etat.

1.d) Les effets de la décision statuant sur la transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité

Art. 23-3.Lorsque la question est transmise, la juridiction sursoit à statuer jusqu’à réception de la décision du Conseil d’État ou de la Cour de cassation ou, s’il a été saisi, du Conseil constitutionnel. Le cours de l’instruction n’est pas suspendu et la juridiction peut prendre les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires.

  • La transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité

Les effets de la transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité n’ont pas suscité d’observations particulières de la part du groupe de travail. Il appartient, bien entendu, au juge qui a transmis la question de respecter le sursis à statuer qui s’impose à lui jusqu’à ce que le Conseil d’Etat ait lui-même statué ou, si la question est transmise au Conseil constitutionnel, jusqu’à la décision de celui-ci.

Il convient simplement de noter que, selon toute vraisemblance, il appartiendra au juge du fond de statuer, in fine, sur les frais exposés par les parties et non compris dans les dépens, en prenant en compte la phase de la procédure devant le Conseil d’Etat et, le cas échéant, devant le Conseil constitutionnel, s’ils ne l’ont pas déjà été devant eux.

  • Le refus de transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité

Art. R*. 771-10.Le refus de transmission dessaisit la formation de jugement du moyen d’inconstitutionnalité. La décision qui règle le litige vise le refus de transmission.

La formation de jugement peut, toutefois, déclarer non avenu le refus de transmission et procéder à la transmission, lorsque ce refus a été exclusivement motivé par la constatation que la condition prévue par le 1° de l’article 23-2 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel n’était pas remplie, si elle entend fonder sa décision sur la disposition législative qui avait fait l’objet de la question qui n’a pas été transmise.

L’article R.* 771-10 précise explicitement les conséquences qui s’attachent à une décision de refus de transmission. Il résulte de la logique du dispositif voulu par le législateur organique que la décision de refus de transmission - qu’elle émane de la formation de jugement par décision avant dire droit ou qu’elle soit prise par ordonnance du juge compétent à cet effet – doit ensuite s’imposer au juge du litige, qui sera ainsi dessaisi du moyen d’inconstitutionnalité. Il en va, de même, a fortiori, si la décision de refus de transmission émane du Conseil d’Etat. Concrètement, le jugement ou l’arrêt réglant le litige visera la décision de refus de transmission, qu’elle émane de la juridiction saisie ou du Conseil d’Etat, et n’aura pas à reprendre, dans ses propres motifs, le moyen d’inconstitutionnalité. Pour une question sérielle ou identique à une question déjà transmise, la décision ainsi visée sera celle prise dans l’instance ayant fait l’objet de la transmission au Conseil d’Etat.

L’article R.* 771-10 prévoit, néanmoins, expressément une exception à ce principe lorsque le refus de transmission a été exclusivement motivé par la circonstance que la disposition litigieuse n’a pas été regardée, au stade de l’examen de la question prioritaire de constitutionnalité, comme « applicable au litige », au sens du 1° de l’article 23-2 de l’ordonnance du 7 novembre 1958. Dans ce cas, il est, en effet, légitime que la formation de jugement qui aura à connaître du fond de l’affaire puisse déclarer ce refus de transmission non avenu si, en définitive, elle estime devoir fonder sa décision sur la disposition qui avait fait l’objet de la question que la juridiction a précédemment refusé de transmettre. Cette hypothèse pourra se rencontrer non seulement en cas d’évolution de son analyse, mais aussi en cas de modification du cadre juridique de l’affaire procédant, par exemple, de la prise en compte d’une substitution de base légale invoquée par l’administration.

Dans les autres cas, le refus de transmission opposé, qu’il l’ait été par jugement ou arrêt avant dire droit ou par ordonnance, clôt le débat sur la question prioritaire de constitutionnalité devant la juridiction saisie.

1.1.e) Le cas particulier des procédures d’urgence

Art. 23-3. … Toutefois, il n’est sursis à statuer ni lorsqu’une personne est privée de liberté à raison de l’instance, ni lorsque l’instance a pour objet de mettre fin à une mesure privative de liberté.

La juridiction peut également statuer sans attendre la décision relative à la question prioritaire de constitutionnalité si la loi ou le règlement prévoit qu’elle statue dans un délai déterminé ou en urgence. Si la juridiction de première instance statue sans attendre et s’il est formé appel de sa décision, la juridiction d’appel sursoit à statuer. Elle peut toutefois ne pas surseoir si elle est elle-même tenue de se prononcer dans un délai déterminé ou en urgence.

En outre, lorsque le sursis à statuer risquerait d’entraîner des conséquences irrémédiables ou manifestement excessives pour les droits d’une partie, la juridiction qui décide de transmettre la question peut statuer sur les points qui doivent être immédiatement tranchés.

Les dispositions de la loi organique autorisent la juridiction saisie à transmettre une question prioritaire de constitutionnalité sans surseoir à statuer dans tous les cas où « la loi ou le règlement prévoit qu’elle statue dans un délai déterminé ou en urgence ». Concrètement, pour le juge administratif, il pourra donc s’agir des procédures de référé, du contentieux des arrêtés de reconduite à la frontière ou, dans un moindre degré d’urgence, de celui des arrêtés de refus de séjour assortis d’une obligation de quitter le territoire français ou encore du contentieux électoral, cette énumération non limitative ne visant que les domaines les plus significatifs.

Ainsi que l’a indiqué le Conseil constitutionnel dans sa décision du 3 décembre 2009, « dans le cas où la juridiction statuera au fond sans attendre la décision du Conseil d’État ou de la Cour de cassation ou, s’il a été saisi, du Conseil constitutionnel, la juridiction saisie d’un appel ou d’un pourvoi en cassation devra, en principe, surseoir à statuer ; qu’ainsi, dans la mesure où elles préservent l’effet utile de la question prioritaire de constitutionnalité pour le justiciable qui l’a posée, ces dispositions, qui concourent au bon fonctionnement de la justice, ne méconnaissent pas le droit reconnu par l’article 61-1 de la Constitution » (ct. n° 17).

La mise en œuvre de ces dispositions permet ainsi au juge statuant dans l’urgence de faire droit à la requête par un autre moyen que celui tiré de l’inconstitutionnalité invoquée, nonobstant le caractère prioritaire de celui-ci. Mais elle doit également lui permettre, si l’ensemble des autres moyens n’est pas fondé, de rejeter la requête alors même qu’il estimerait justifié de transmettre la question prioritaire de constitutionnalité. Dans ce dernier cas, il appartiendra à la partie intéressée de se pourvoir en appel ou en cassation pour bénéficier de l’inconstitutionnalité qu’elle a invoquée, si celle-ci est finalement admise.

En matière de référé, et eu égard au caractère conservatoire de la décision prise par le juge, l’application de ces dispositions ne devrait pas soulever de difficultés insurmontables. Il est clair que les délais impartis, par la loi, au juge du référé-liberté et, par les nécessités de l’urgence, au juge du référé-suspension, ne leur permettront pas de surseoir à statuer.

Dans le cas où la question prioritaire de constitutionnalité apparaîtrait comme le seul moyen «propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux » au sens de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, ou - plus improbable - comme le seul élément susceptible d’être constitutif d’une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, au sens de l’article L. 521-2, il appartiendra au juge des référés, à supposer remplies les autres conditions posées par la loi, d’apprécier s’il peut ainsi faire droit à une demande conservatoire, en l’attente de la décision qui sera prise par le Conseil d’Etat puis, le cas

échéant, par le Conseil constitutionnel. Dans un tel cas, la suspension d’une décision administrative pourrait, dans un premier temps, être prononcée non jusqu’à ce qu’il soit statué sur la requête en annulation de la décision mais jusqu’à ce qu’il soit statué sur la question prioritaire de constitutionnalité.

A contrario, dans le cas où le juge des référés n’entendrait pas faire droit à la requête, en particulier, en matière de référé-suspension, parce que la condition de l’urgence ne lui apparaîtrait pas remplie, il disposera néanmoins de la faculté, s’il le juge utile pour la résolution de l’affaire au fond, de transmettre lui-même la question prioritaire de constitutionnalité.

En matière de reconduite à la frontière, l’application de ces principes est plus délicate, le juge de la reconduite à la frontière n’étant pas supposé prendre des mesures conservatoires mais rendre une décision sur le fond. S’il estime devoir transmettre une question prioritaire de constitutionnalité, il ne pourra donc, a priori, sur ce seul fondement, faire droit à la requête. Or, l’idée selon laquelle « l’effet utile » de la question prioritaire de constitutionnalité sera, en tout état de cause, préservé par l’exercice d’une voie de recours est, en l’espèce, assez théorique, au regard de la situation de l’étranger effectivement éloigné du territoire français.

2 La contestation en appel du refus de transmission

Art. 23-2. - …. Le refus de transmettre la question ne peut être contesté qu'à l'occasion d'un recours contre la décision réglant tout ou partie du litige.

Art. R*. 771-12. – Lorsque, en application du dernier alinéa de l’article 23-2 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, l’une des parties entend contester, à l’appui d’un appel formé contre la décision qui règle tout ou partie du litige, le refus de transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité opposé par le premier juge, il lui appartient, à peine d’irrecevabilité, de présenter cette contestation avant l’expiration du délai d’appel dans un mémoire distinct et motivé, accompagné d'une copie de la décision de refus de transmission.

La contestation du refus de transmission par la voie du recours incident doit, de même, faire l’objet d’un mémoire distinct et motivé, accompagné d'une copie de la décision de refus de transmission.

2. a) L’obligation d’un « mémoire distinct et motivé », non assortie des exigences d’une procédure « sans délai »

S’agissant de la procédure d’appel, la loi organique s’est bornée à prévoir que la décision de refus de transmission ne pourrait être contestée qu’à l’occasion du recours dirigé contre la décision de fond. Elle est restée, en revanche, muette sur les modalités de cette procédure d’appel, à l’occasion de laquelle sera discuté, le cas échéant, le bien-fondé du refus de transmettre la question de constitutionnalité. Ainsi celle-ci perd, en appel, une partie au moins de la spécificité qui était la sienne en première instance : le premier juge se sera prononcé en deux temps ; mais la juridiction d’appel examinera l’ensemble du litige au regard de ce qui a été décidé en première instance sur chacun des points qui étaient soumis au tribunal ; et elle le fera à partir d’une requête d’appel à laquelle devront être joints, tant le jugement qui a réglé le litige que la décision – jugement ou éventuellement ordonnance – qui avait auparavant refusé de transmettre la question de constitutionnalité. Le décret ne prévoit pas de procédure spécifique pour le traitement en appel de la contestation du refus de transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité. Ce sont donc les dispositions de droit commun de la procédure d’appel - celles du titre Ier du livre VIII – qui s’appliqueront, et non la procédure exorbitante du droit commun propre à l’invocation pour la première fois d’une question prioritaire de constitutionnalité. Quelle que soit la manière dont les conclusions sont présentées par les parties, les dispositions de l’article R.* 771-11 (cf. 1.1) ne peuvent, en effet, trouver application que si la question prioritaire de constitutionnalité est effectivement invoquée, pour la première fois, dans le litige.

Dans ces conditions, si la question constitutionnelle demeure prioritaire en appel, il s’agira exclusivement d’une priorité relative, au regard des autres moyens invoqués, et non d’une priorité procédurale débouchant sur une exigence particulière de traitement urgent. En conséquence, le juge d’appel devrait instruire et appeler à l’audience un dossier comportant la contestation d’un refus de transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité comme un dossier ordinaire, sous la seule réserve des priorités d’enrôlement qu’il pourrait, en opportunité, estimer justifiées. Mais, s’il estime devoir censurer le refus de transmission, il lui appartiendra de le faire par un arrêt avant dire droit statuant sur ce seul point, par priorité sur l’examen des autres moyens.

Le Conseil constitutionnel a toutefois précisé, dans sa décision du 3 décembre 2009, que : «n’étant pas compétent pour connaître de l’instance à l’occasion de laquelle la question prioritaire de constitutionnalité a été posée, seuls l’écrit ou le mémoire « distinct et motivé » ainsi que les mémoires et conclusions propres à cette question prioritaire de constitutionnalité devront lui être transmis » (ct n° 27). En conséquence, l’article R.* 711-12 impose, même en appel, à peine d’irrecevabilité, l’obligation de produire un « mémoire distinct et motivé », accompagné d’une copie de la décision de refus de transmission.

Les courriers de communication qui seront adressées aux autres parties précisent également la nécessité que les communications relatives à la question prioritaire de constitutionnalité fassent l’objet d’écrits distincts, spécifiquement identifiés. Toutefois, pour les observations en défense, la « sanction » d’une éventuelle méconnaissance de cette préconisation ne peut être que la non-transmission, le cas échéant, des mémoires concernés au Conseil constitutionnel.

2.b) La contestation du refus de transmission de la question prioritaire de constitutionnalité par le défendeur en cause d’appel

Le second alinéa de l’article R.* 771-12 envisage explicitement le cas dans lequel le refus de transmission de la question prioritaire de constitutionnalité serait contesté, non par l’appelant, mais par l’intimé. Il peut notamment s’agir du requérant de première instance, auquel le premier juge a donné satisfaction sur un autre terrain, après avoir refusé de transmettre la question prioritaire de constitutionnalité dont il l’avait saisi.

Afin de s’inscrire dans le sillage des préoccupations exprimées à ce sujet par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 3 décembre 2009, cette hypothèse est traitée comme une forme de recours incident soumis à l’exigence particulière de mémoire distinct. Ainsi la cour administrative d'appel n’aura-t-elle pas à se saisir spontanément d’une question prioritaire de constitutionnalité qui n’aurait pas fait l’objet devant elle d’un mémoire ad hoc.

2.c) Le statut, en appel, d’une décision de refus de transmission émanant du Conseil d’Etat

Il appartiendra au Conseil d’Etat, au contentieux, de prendre parti sur le statut des décisions qu’il sera ainsi amené à rendre sur saisine des premiers juges. Sous réserve, bien entendu, de l’exercice éventuel des voies de rétractation prévues au titre III du livre VIII du code de justice administrative, on peut penser que l’autorité de chose jugée par le Conseil d’Etat sur ce point devrait clore toute discussion ultérieure dans le cadre du même litige.

Nos actualités juridiques


Inscrivez-vous à la newsletter
Ce champ est invalide

Cabinet d'avocats de Maître Leturcq

Ligne directe : 04 13 940 830
Fax : 04 91 55 01 13

80 rue Grignan
13001 Marseille