Une association à but non lucratif peut-elle participer à un marché public?
Dans quelles conditions doit-on considérer qu'il y a distorsion de concurrence?
Le Directeur d’une agence sanitaire locale (« ASL ») de Naples avait ouvert une procédure de passation d’un marché public concernant le transport des handicapés, à laquelle avaient participé trois sociétés commerciales et deux associations à but non lucratif. Cependant, par une lettre du 17/10/2006, ladite agence notifia aux associations qu’elle avait modifié l’appel d’offre afin d’interdire la participation d’associations à but non-lucratif et leur communiqua le rejet de leurs candidatures.
Une des associations évincées décida donc d’attaquer l’administration. En défense, l’administration indiquera que la loi cadre du bénévolat leur imposait l’absence de but lucratif et que leur participation aurait porté atteinte au principe de libre concurrence. Le juge administratif de première instance déclara le recours irrecevable pour défaut d’intérêt à agir, considérant que la requérante n’avait pas le droit de prendre part à la procédure dont elle demandait l’annulation dans la mesure où elle n’était pas une entreprise commerciale.
Saisi en appel, le Conseil d’Etat italien annule la décision du tribunal administratif régional. Il déclare, tout d’abord, la recevabilité de la demande. Le Conseil rappelle, à cet égard, qu’à la lumière de la directive n° 18/2004 ainsi que de la jurisprudence de la CJUE (CJUE, 23 décembre 2009, CoNISMa, aff. C- 305/08) la notion communautaire d’ « entrepreneur » n’indique pas comme condition nécessaire l’existence d’un but lucratif.
Une association à but non lucratif peut participer à un marché public
Il s’ensuit, pour le Conseil d’Etat, que les associations à but non lucratif doivent pouvoir participer aux marchés publics et doivent être reconnues en tant qu’« entrepreneurs sociaux » au sens du décret-loi n. 155 du 24 mars 2006, qui leur reconnait le droit d’exercer de manière stable une activité économique organisée pour la production et l’échange de biens ou de services d’utilité sociale, visant à réaliser des finalités d’intérêt général non-lucrative (droit confirmé par la jurisprudence du Conseil d’Etat italien dans les décisions n. 283/2013 et 5882/2012).
Le Conseil souligne, en outre, que la définition d’« opérateur économique » retenue dans le code des marchés publics (décret législatif 163/2006) ne pose aucune condition particulière prenant en compte le but poursuivi.
Au nom du principe de solidarité et du nécessaire équilibre économique des dépenses budgétaires
Le Conseil d’Etat rappelle, enfin, que la CJUE, se prononçant à l’occasion d’une question préjudicielle posée par la 4ème section sur une question analogue (CJUE, 11 décembre 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino», affaire C-113/13), a affirmé que la protection de la concurrence doit être mise en balance - à niveau communautaire - avec d’autres principes tels que le principe de solidarité et celui de l’économicité et de l’équilibre économique des dépenses budgétaires. Considérant que ces principes s’imposent, notamment, dans le domaine des transports médicalisés d’urgences de personnes malades, le Conseil rajoute que l’ASL devrait davantage avoir intérêt à offrir à la collectivité ces services aux conditions les plus favorables, dans la mesure où l'organisme adjudicateur peut tirer des économies importantes - sur le plan financier ainsi que de l’accessibilité aux services - du fait de la participation d’une association a but non lucratif pouvant proposer des prix plus bas.
Pour lire la position de la CJUE, cliquez ici
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